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劉儉律師概括：承包人以書面通知形式向發包人主張工程款優先權，在執行程序中提出優先受償，執行機構應審查并認定權利順位

第一、承包人可以在執行程序中對建設工程的折價拍賣款直接要求優先受償，包括在執行程序中認定是否享有優先受償權，亦應當在執行程序中認定優先受償權與抵押權和其他債權的順位關系，理由是《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》法釋[2002]16號第一條人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。江蘇高院評價“朝陽公司在執行程序中以其對案涉工程享有建設工程價款優先受償權為由向連云港中院申請參與分配，符合法定行使建設工程價款優先受償權的方式，連云港中院應對朝陽公司是否系案涉廠房的建筑承包人、是否在法定期限內行使優先權等相關問題依法進行審查，并認定其能否對案涉工程變價款優先受償。連云港中院對上述有關問題未進行審查，直接以被執行人沃菲德公司不適用參與分配程序為由駁回朝陽公司的異議請求，違反上述法律規定?！皳Q言之，承包人對工程折價拍賣價款優先受償直接在執行程序中主張，執行程序應當進行審查認定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程價款優先受償權問題的批復》法釋[2002]16號第四條建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

第二、《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》法釋[2002]16號第四條建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。根據該規定，依據第一條除通過審判程序和執行程序中主張工程價款優先受償之外，當事人以發函（通知書）或者協議形式向發包人主張工程價款優先受償的意思表示，是否能認定承包人在此六個月期限內行使優先權，從而并未喪失優先受償權。最高法院評價“實務中一般認為，法院對承包人行使優先受償權的方式不應做過于嚴格的限制，否則不利于實現合同法規定保護承包人優先受償權的制度目的。對于承包人以發出通知的形式催要工程款并聲明享有和主張優先受償權，發包人在通知書上注明無異議的，一般持支持的態度，認定屬于法律上行使優先受償權的有效形式，且不要求通知中必須具體寫明將工程折價的意思?！蚨灰邪嗽诹鶄€月期限內向發包人發出了書面通知主張優先權，至少不宜否認該書面通知具有固定及延續其權利，直至其此后通過訴訟、申請執行或參加分配，或者申請仲裁行使優先權的效力?！?/span>

我們注意到，最高法院評價“江蘇高院復議裁定關于朝陽公司的通知內容并無承包人與發包人協議將該工程折價的意思表示，亦不符合其他合法的行使建設工程價款優先受償權的方式，故該通知不能作為朝陽公司已依法行使建設工程價款優先受償權依據的意見不當?！捌渲胁环掀渌戏ǖ男惺菇ㄔO工程價款優先受償權的方式，即不認可通知形式行使優先受償權，依據是《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》18、承包人行使建設工程價款優先受償權的方式如何認定？承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設工程價款優先受償權的，屬于行使建設工程價款優先受償權的有效方式。承包人通過發函形式主張建設工程價款優先受償權的，不認可其行使的效力。發函通知行使優先受償權的解答明顯與本案最高法院的觀點不一致。

第三、工程價款優先受償權認定較為復雜，基于最高法院的批復，涉及審判程序與執行程序的銜接問題，甚至可能在三級案由執行分配方案異議之訴以工程價款優先受償權提出。審判程序與執行程序的銜接，可參考江蘇高院民一庭《執行異議之訴案件審理指南》二十四、案外人以其享有建設工程優先權為由提起執行異議之訴的，如何處理？建設工程優先受償權的本質是以建設工程的交換價值擔保工程款債權的實現，也就是說，建設工程優先受償權只是一種順位權，不能達到阻卻執行的效果。因此，人民法院對建設工程采取強制執行措施時，案外人不能以其對該建設工程享有優先受償權為由提起執行異議之訴要求停止執行，而只能在執行程序中向執行法院提出優先受償的主張。如果執行法院以案外人不享有優先受償權為由對其主張不予支持的，由于優先受償權屬于主債權的從權利，需要在主債權確定、且符合優先受償權條件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起訴訟主張實現建設工程優先受償權。案外人提起訴訟的，執行法院應當中止執行。因為工程價款優先權本質是價款的分配順位，通常絕大部分利害關系人以執行行為異議體現，進而引導執行復議救濟，依據是《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南（三）》34第一款案外人以其對執行標的物享有建設工程價款優先受償權為由，提出執行異議以及由此引發的執行異議之訴，請求排除執行的，適用《民事訴訟法》第二百二十五條規定進行審查，并裁定駁回其異議，告知其直接向執行機構主張行使優先受償權。

第四、涉工程價款優先權很少形成執行標的異議，但是，在某些特殊情形下，例如建設工程（含土地價值）拍賣處置流拍，執行機構裁定以物抵債申請執行人，案外人（承包人）認為以物抵債處分行為實質性侵害工程價款優先受償權，進而導致承包人工程價款優先權落空，執行異議救濟是導入分配方案異議還是執行異議之訴。目前，案外人（承包人）可參考特殊擔保執行異議之訴規定，依據是《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南（三）》5.案外人基于特殊擔保物權形成的優先受償權提出執行異議，請求排除對執行標的處分行為的，除法律以及司法解釋另有規定外，適用《民事訴訟法》第二百二十五條規定進行審查，并裁定駁回異議，告知其直接就抵押或質押等擔保物的變價款主張優先受償權。但該處分行為同時具有下列情形的，應適用《民事訴訟法》第二百二十七條規定審查處理：①導致案外人享有的質權、留置權喪失或者可能減損抵押物價值的；②導致案外人優先受償權的實現受到實質性損害的。

被執行人或其他債權人對其行使優先受償權提出異議的，可依據《江蘇省高級人民法院執行異議及執行異議之訴案件審理指南（三）》34第二款被執行人或其他債權人對其行使優先受償權提出異議的，適用分配方案異議及執行分配方案異議之訴程序處理。案外人的權利主張同時符合下列情形的，應予以支持：（1）案外人系案涉建設工程承包人或實際施工人；（2）案外人在案涉建設工程被采取強制執行措施前已經通過訴訟或仲裁方式行使建設工程價款優先受償權，或者在提出執行異議時尚未超過行使建設工程價款優先受償權的六個月期限。

第五、承包人建設工程價款優先受償的范圍問題。如前所述，建設工程價款優先受償權本質上一種順位權，即承包人對其人工材料形成物化的建筑物折價拍賣價款的受償順序，僅“建筑物”本身折價拍賣款的交換價值優先受償，當“房地一體”處置情形下，土地折價拍賣所對應的價值，承包人不享有優先受償權。廣東高院發布的執行案件裁決要點案例（2019年第10期），裁決要點：土地和地上建筑物、構筑物屬于不同的物。建設工程承包人所享有的工程款優先受償權的范圍應限于地上建筑物、構筑物，不及于該土地使用權。但在實現工程款優先受償權時，不能僅拍賣、折價其建設工程部分，而是必須貫徹“房地一體”原則，對建設工程及相應部分建設用地使用權一并處置，但必須區分建設工程價值與建設用地使用權價值，在建設工程價值范圍內優先清償工程款。因此，利害關系人（另案債權人）以建設工程承包人對建設工程占用范圍的土地不享有工程款優先權為由，要求執行法院分別評估建設工程及土地使用權的價值的，應予支持。

當土地抵押權與工程價款優先受償權同時并行，審查工程價款對應的建設工程建筑折價拍賣款優先受償范圍，即反向審查土地抵押權覆蓋抵押物范圍，不僅考慮土地抵押物的范圍（包括地上建筑），還要土地抵押設立之后的新增建筑不屬于抵押權范圍。參考案例江蘇高院：僅土地抵押登記，地上建筑物未辦理抵押登記，根據房地一體原則直接推定抵押權人對地上建筑物享有優先受償權。參考案例廣東高院：抵押設立后土地上新增建筑物應與土地使用權一并處分，抵押權人對新增地上建筑物變價所得款不享有優先受償權