建設工程“黑白合同”的適用

“黑白合同”在建設工程司法實踐中很常見，發生糾紛時“黑白合同”究竟適用哪個文本？

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！?nbsp;《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第1條規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持?！?nbsp;上述兩個條文是關于建設工程中的“黑白合同”的效力及適用的規定。

最高人民法院（2015）民申字第3575號民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！备鶕景覆槊鞯氖聦?，雙方在簽訂了備案的建設工程施工合同之后，又簽訂了兩份補充協議，對工程價款約定了8%、4%的讓利。一、二審判決認為，工程價款屬于影響合同當事人基本權利義務的實質性內容，雙方在備案合同之外的兩份補充協議中，對工程價款約定了8%、4%的讓利，屬于對備案合同實質性內容作了重大變更，并非一般的合同內容變更或其他條款的修改，該認定并無不當。故一、二審判決依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以備案的中標合同作為結算工程價款的依據，未計算讓利條款約定的部分并無不當。 

2、未經招標且無效的備案合同不適用上述司法解釋第21條的規

定 

最高人民法院（2015）民抗字第62號民事判決認為，關于二審對建工解釋第二十一條的法律適用是否正確的問題。建工解釋第二十一條規定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。如五建公司資質合格且6.25合同系經依法招投標流程而簽訂，則二審法院適用上述第二十一條認定應以6.25合同作為結算依據就并無不當。但案涉1#樓明顯超出了五建公司所持二級資質許可承攬工程的范圍，且6.25合同所對應的《建設工程中標內容及條件》等文件均系案涉工程補辦手續而形成，1#樓的《建設工程中標內容及條件》在“開標日期：”后亦未填寫具體日期而僅填寫了“（補辦）”字樣。故本案6.25合同未經依法招投標且因五建公司欠缺資質等原因而被認定為無效，不具備適用建工解釋第二十一條的前提條件，二審參照適用該條規定認定應參照6.25合同結算工程款系法律適用不當，應予糾正。 

3、可能出現“黑合同”和“白合同”都無效的情況 最高人民法院

（2016）最高法民終574號民事判決認為，雙方當事人在涉案工程招標前即簽訂了《君御華庭項目工程土建施工總承包合同》，約定涉案工程由鴻億公司發包給八達公司，合同估算總價為107,743,700元。同時，雙方就承包方式、承包范圍、工期等實質性內容亦達成了一致，且在合同中多次以“中標人”代稱八達公司。據此可見，在涉案工程招標程序啟動前，雙方已將中標人內定為八達公司，此舉屬于為法律所禁止的招標人與投標人串通投標行為。在此情形下，八達公司在涉案工程的招標程序中中標，涉案雙方遂依據三份中標通知書的內容就涉案工程簽訂了三份《建設工程施工合同》并進行了備案。該備案的三份合同中約定的工程價款合計僅為59,042,223.39元，此價格明顯低于涉案工程的合理成本。而無論八達公司抑或鴻億公司均認可雙方實際履行的是《君御華庭項目工程土建施工總承包合同》，而非前述三份備案的《建設工程施工合同》。對此，本院認為，涉案工程為商品住宅建設項目，屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款第一項規定的關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目，是依法必須招標的工程項目。雖然鴻億公司與八達公司通過招投標程序簽訂了《建設工程施工合同》，但結合《君御華庭項目工程土建施工總承包合同》簽訂的時間、價款等內容以及雙方實際的履行行為看，鴻億公司與八達公司以對外招投標為名，行串通投標之事，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”、第五十五條“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效”等效力性強制性規定，雙方于2012年4月10日簽訂的三份《建設工程施工合同》依法無效。又依據前引法律以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”、第二十一條“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”之規定，鴻億公司與八達公司于2011年12月20日簽訂的《君御華庭項目工程土建施工總承包合同》亦為無效。一審判決認定2011年12月20日簽訂的《君御華庭項目工程土建施工總承包合同》合法有效屬于適用法律錯誤，本院予以糾正。 

4、“黑合同”和“白合同”都無效的，應當通過鑒定確定工程價款 

最高人民法院（2016）最高法民申2156號民事裁定認為，關于案涉工程價款如何確定問題。中鐵博羅分公司主張應根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規定以備案的中標合同所約定的價款確定案涉工程款，但由于在招投標過程中存在中鐵博羅分公司和銀泰達公司互相串通的情形，故在此次招投標中所備案的《生活區施工合同》、《教學區施工合同》以及《博羅中學-東江灣新校區工程補充協議書》等施工合同均不能作為結算工程價款的依據，中鐵博羅分公司亦未能提交充分證據否定鑒定部門的鑒定結論，故其關于二審判決以鑒定價格確定工程款顯失公平、應以合同約定固定價確定工程價款的主張因無事實根據和法律依據而不能成立。

4、對于非招投標法規定的強制招投標工程，發包人和承包人協議（可以行為的方式表現）變更經過備案的合同的行為有效 

最高人民法院（2016）最高法民申3079號民事裁定認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。但在案涉工程完工后，金陵公司委托鑒定機構對案涉工程進行結算審核，金陵公司和福華公司對審核結果予以確認，系以行為共同變更了《建設工程施工合同》有關結算工程價款依據的約定。因案涉工程系一般民用建筑，并非《中華人民共和國招投標法》所規定的強制招投標工程，雙方當事人之間有關結算工程價款的變更并不影響社會公共利益，原判決以工程完工后金陵公司委托鑒定、金陵公司與福華公司共同認可的審核結果作為計價依據，并無不當。

5、非備案合同只是變更備案合同的結算方式的，不適用上述司法解釋第21條的規定 

最高人民法院（2015）民一終字第309號民事判決認為，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據”之規定針對的是當事人在中標合同之外另行簽訂建設工程施工合同，以架空中標合同、規避中標行為和行政部門監管的情形，而《補充協議書》是在雙方履行《建設工程施工合同》過程中，為了解決因工程多次停工給赤峰建設公司造成的損失而簽訂，只是變更了結算方式，《建設工程施工合同》其他條款仍然有效，并且雙方在2012年11月22日的《會議紀要》上對此結算方式再次確認，當地住建局工作人員也在《會議紀要》上簽字認可。因此，《補充協議書》屬于雙方當事人在合同履行過程中經協商一致的合同變更，不屬于最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定的情形。 

6、非備案合同是結算協議，且主體與建設工程合同不同的，不適用上述司法解釋第21條的規定 

最高人民法院（2015）民一終字第43號民事判決認為，依據《四方協議》進行結算，并不違反《建設工程解釋》第二十一條的規定?！督ㄔO工程解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。該條的規范目的是在出現針對同一工程先后簽訂兩份實質性內容不一致的建設工程施工合同，其中一份為備案的中標合同時，以何作為結算工程價款依據。從該規范目的可知，本條所指兩份合同應均為建設工程施工合同。即兩份合同約定的主要權利義務都是一方完成案涉工程，另一方給付工程款。具體到本案中，案涉《四方協議》則主要約定的是家禾公司、金橋公司以及麻克義之間終止之前簽訂的《施工合同》，并對工程款等款項的結算以及退場事宜作出的約定，其并不要求金橋公司繼續施工至案涉工程完工。顯然，其不具備建設施工合同中約定承包方施工至工程完成的特征。另外，《建設工程解釋》第二十一條中對“當事人”的要求是前后兩份合同的當事人均相同。但案涉《四方協議》中有四方當事人，而案涉中標備案合同則只有兩方當事人。故兩個合同當事人也不相同。就此而言，也不符合《建設工程解釋》第二十一條適用的對象特征。從《施工合同》與《四方協議》簽訂先后時間及其內容來看，《四方協議》約定了《施工合同》終止后，雙方工程款、材料款給付及相關施工設施的處理情況，屬于雙方對案涉工程的結算范疇。故不存在《四方協議》部分內容因與《施工合同》內容不一致而無效的問題。