上海法院關于當前商事審判若干問題的意見

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上海法院關于當前商事審判若干問題的意見

上海市高級人民法院關于當前商事審判若干問題的意見
電話：13916800902
市第一、第二中級法院民三庭、民四庭，各區、縣法院民二庭、黃浦法院民五庭、浦東法院民六庭：
目前，本市各級法院在民商事審判工作中遇到的新情況和新問題不斷增多，有些問題在審判實踐中具有一定的普遍性和典型性。高院民二庭在充分調研的基礎上對有關問題形成了傾向性的意見?，F將《關于當前商事審判若干問題的意見》印發給你庭，供你庭在民商審判工作中參考。遇到新情況和新問題，請及時報告高院民二庭。
一、關于公證機構錯誤公證的責任承擔問題

1、利害關系人要求公證機構賠償的糾紛法律性質？
《中國人民共和國公證法》第43條規定：“公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償任…”，根據該規定，公證機構承擔賠償責任的法律要件包括過錯、因果關系以及損害后果等，符合我國民法通則第一百零六條第二款關于一般（過錯）侵權責任的構成要件，因此，此類案件應當作為侵權糾紛處理。
2、利害關系人以公證機構在公證業務活動中作出錯誤公證給其造成損害為由，對公證機構提起損害賠償訴訟的，公證申請人是否應當參加訴訟？
在公證損害賠償案件中，公證機構是否需承擔責任，需審查公證申請人的過錯因素，如所提供材料的真實性等，故為有利事實查明和案件審理，公證申請人應當作為共同被告參加訴訟，如果利害關系人僅對公證機關提起訴訟的，法院應予釋明，要求其追加公證申請人作為共同被告參加訴訟；利害關系人拒不起訴公證申請人的，法院應當依據民事訴訟法第119條的規定，通知公證申請人作為共同被告參加訴訟，不宜直接從程序上裁定駁回利害關系人的起訴。
3、公證損害賠償糾紛案件中公證機構如何承擔責任？
應根據審理的不同情況，正確認定公證機構的責任份額：
（1）公證機構已正確履行了《中華人民共和國公證法》第27、28、29條規定的審查、核實義務的，公證機構不承擔責任。
（2）公證申請人提供虛假材料，故意隱瞞真實情況，致公證機構作出錯誤公證，公證機構存在審核過失的，應當根據過錯程度大小，承擔相應的補充性質的賠償責任。
（3）公證機構在公證業務活動中與公證申請人惡意串通，作出錯誤公證并給利害關系人造成損失的，公證機構與公證申請人應當承擔連帶賠償責任。（4）公證機構因自己的工作疏忽產生差錯，對因此而造成的損失應承擔賠償責任。
二、關于退貨主張是否屬于反訴以及如何處理的問題
4、當事人一方起訴要求支付貨款，對方辯稱貨物存在嚴重質量問題并要求退貨，若當事人抗辯成立的，法院能否在當事人未提出反訴的情況下判決退貨？
根據民事訴訟“不告不理”的基本原理，法院審判限于當事人訴請范圍。法院能否對抗辯方的主張作出處理，需要視當事人抗辯權行使方式而定。如果當事人僅以質量問題為由拒絕支付貨款，而未提出具體要求的，該項抗辯只是為了否定原告的訴訟請求，維護自己的合法權益，在性質上屬于反駁（法院要注意審查貨物的質量問題）；如果當事人在提出質量問題抗辯的同時，提出退貨或賠償等具體要求的，該項主張不僅產生吞并、抵消本訴原告的訴訟請求的效力，而且退貨作為權利主張，其后果直接涉及合同標的物財產權利的變動與處分，故該項主張構成一項獨立的反請求，符合訴的構成要素，在性質上屬于反訴。
需要強調的是，法院在審理中，應注意審查當事人在答辯狀、代理詞以及庭審辯論中是否提出退貨等具體的權利主張。如果當事人在提出質量問題抗辯的同時，提出退貨或賠償等具體要求的，法院應當及時進行釋明，引導當事人以反訴的方式提出。
三、關于個體工商戶執照轉讓的問題
5、如何認定約定個體工商戶執照轉讓的合同的效力？
根據《中華人民共和國民法通則》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例》及其實施細則的有關規定，在我國，公民從事工商業經營的，必須依法提出申請，經國家工商行政管理機關核準后，登記為個體工商戶。個體工商戶營業執照是國家授權工商行政管理機關核發的允許其合法經營的憑證，不得轉借、出賣、出租、涂改、偽造。從上述規定看，國家對個體工商戶的經營資格采取的是核準制，未經核準登記，任何人不得從事工商業經營。國家工商行政管理總局在《對個體工商戶轉借營業執照認定及處罰時引用法規問題的答復》以及《對〈關于個體工商戶可否由他人承包經營的請示〉的答復》中均明確“以委托、承包名義將營業執照提供給他人進行生產經營活動的，屬違法行為”。因此，當事人在合同中約定轉讓個體工商戶營業執照，實質上是對個體工商戶經營權的轉讓，明顯違背了我國法律、行政法規的相關規定，屬于違法行為；同時，也與《城鄉個體工商戶管理暫行條例》“個人經營的個體工商戶改變經營者時，應當重新申請登記”的規定不符，屬于規避法律的行為，合同應認定無效。
當事人以承包、租賃等形式訂立合同，將資產交由他人經營，但并未約定轉讓個體工商戶營業執照的，如果訴訟中雙方當事人對執照問題并無爭議，且營業執照也未實際影響受讓方的正常經營時，可以認定合同有效，法院應當依據公平、誠信原則，根據合同的實際履行情況予以處理。
四、關于企業法人分支機構民事責任承擔問題
6、關于領取營業執照的法人分支機構的訴訟地位及其民事責任承擔問題？《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第107條、《中華人民共和國擔保法》司法解釋第17條和《中華人民共和國公司法》第14條對法人分支機構民事責任承擔的規定在文義上存在一定沖突，在相關規定未明確之前，該類問題可作如下處理：
第一，對于依公司法設立的公司法人，其分公司以自己名義對外進行保證之外的民事活動所負的債務，應當依照公司法第14條的規定，由公司法人承擔。債權人僅起訴分公司的，人民法院應追加公司法人為共同被告，并可依照公司法第14條的規定直接裁判該公司法人承擔民事責任。
第二，對于依公司法設立的公司法人，其分公司以自己名義對外進行保證所負的債務，應當依照擔保法司法解釋第17條的規定，一般情況下以該分支機構為被告，無須追加該公司法人為共同被告，并可直接裁判該分支機構承擔責任；如果債權人堅持一并起訴該公司法人與其分公司，人民法院可判決公司法人對公司不能償還債務部分承擔補充賠償責任。
第三，非依公司法設立的企業法人的分支機構以自己名義對外進行包括保證在內的民事活動所負的債務，應當依照擔保法司法解釋第17條的規定，一般情形下以該分支機構為被告，無須追加該企業法人為共同被告，并可直接裁判該分支機構承擔責任；如果債權人堅持一并起訴該企業法人與其分支機構，人民法院可判決企業法人對分支機構不能償還債務部分承擔補充賠償責任。但法律有特殊規定的除外。
第四，對于銀行、證券公司、保險公司等金融機構，其分支機構以自己名義對外進行經營所負的債務，一般情形下不必追加企業法人參加訴訟，人民法院可直接裁判該分支機構承擔民事責任。分支機構經營管理的財產不足以清償債務的，由企業法人承擔。
五、關于增值稅發票證明力的相關問題
7、在買受人否認雙方之間存在買賣關系的情況下，增值稅專用發票能否單獨作為認定雙方買賣關系存在的依據？
增值稅專用發票只是買賣雙方的結算憑證，在沒有其他證據予以印證的情況下，并不足以證明雙方存在買賣關系。但增值稅專用發票不僅記載有貨物的名稱、規格型號、單位數量，還標明了單價和金額，一旦由買受人向稅務機關進行申報抵扣，本身就是對雙方買賣關系的一種自認。因此，出賣人如果提供稅務機關出具的買受人抵扣稅款的證明文件，該證據就和增值稅專用發票相互印證，在買受人不能提供充分的相反證據的情況下，法院應當根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第72條第1款規定，認定雙方存在買賣關系。
8、在買受人抗辯未收到貨物而無付款義務的情況下，僅有增值稅專用發票的記賬聯和稅務機關出具的買受人抵扣稅款的證明文件，能否作為認定出賣人已履行了交貨義務的依據？
買受人根據增值稅專用發票申報抵扣稅款，雖然與收到對方貨物之間有相當的聯系，但還不具有絕對的、必然的對應關系。商事主體，在商事活動中應當前遵循嚴格的財務紀律，買受人已經將增值稅專用發票抵扣，其財務帳冊上應有相應的記錄和財務憑證。因此，出賣人提供了增值稅專用發票和稅務機關出具的買受人抵扣稅款的證明文件，買受人在其有能力提交相關證據證明其申報抵扣的合理理由情況下，無正當理由拒不提供的，應當依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條的規定，推定出賣人已履行了交貨義務。
法院應當要求出賣人，對僅有的增值稅專用發票及稅務機關出具的買受人抵扣稅款的證明文件的情況做出合理解釋，并審查其合理性。同時，要盡量調查收集相關證據，進行綜合審查判斷。
9、在出賣人要求買受人支付貨款的情況下，僅有增值稅專用發票及稅務機關出具的買受人抵扣稅款的證明文件，能否證明買受人已經履行了付款義務？
在買賣合同中，因增值稅專用發票記載的全面性，它就具有了確定最終應付貨款準確數額的作用。一般情況下，在交付貨物的同時，或者在交付貨物后、最遲在結算之前，由出賣人向買受人開具增值稅專用發票，買受人再依據開具的增值稅專用發票所確定的貨款數額進行結算。故僅有出賣人開具的增值稅專用發票，即使有稅務機關出具的買受人抵扣稅款的證明文件，也不足以證明買受人已經履行了付款義務。但是根據買賣合同當事人的交易習慣和合同約定，是以增值稅專用發票作為付款憑證的，可以認定買受人已經履行了付款義務。
法院應當要求出賣人，對僅有的增值稅專用發票及稅務機關出具的買受人抵扣稅款的證明文件的情況做出合理解釋，并審查其合理性。同時，要盡量調查收集相關證據，進行綜合審查判斷。
10、買受人支付貨款后，出賣人未開具增值稅專用發票的，買受人向法院起訴，請求法院判令出賣人開具增值稅專用發票，法院是否應予受理？
根據《中華人民共和國合同法》第136條和《增值稅專用發票使用規定》第10條的規定，出賣人給付增值稅專用發票為法定義務，是出賣人必須履行的買賣合同的從給付義務。從給付義務與附隨義務的主要區別之一，就是從給付義務與主給付義務聯系更為密切，其存在的目的就是在于補助主給付的功能，而附隨義務是輔佐實現給付義務的。在買賣合同中，增值稅專用發票的提供與出賣人的主給付義務——交貨，關系最為密切，事關買受人利益的實現。如果出賣人不提供增值稅專用發票，買受人的進項稅額一部分就不能抵扣，其權利就受到損害。所以買受人可以單獨訴請出賣人履行給付增值稅專用發票的從給付義務，對此法院應當予以受理。

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